2021年资产保护策略一 • 如何保护债务人的家庭住宅
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2021年资产保护策略一 •
如何保护债务人的家庭住宅
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对很多人来说，无论是经济上还是情感上，他们的家都是他们最宝贵的资产。因此，重要的是要考虑“保护”家庭房屋的策略，特别是在这些房屋由“高风险”家庭成员(例如，经营企业的个人)拥有的情况下，他们的个人资产(包括他们的家庭房屋)在他们破产时可能面临潜在的索赔风险。
当一个人面临破产时，他们拥有的大部分资产(包括他们的家庭住房)将在破产时归属于他们的受托人，并由受托人在破产的债权人之间进行分配(这种资产称为“可分割财产”)。这个一般是受一定的某些例外情况,这将在稍后讨论。
在这方面，这些说明讨论了破产规则的一般运作、个人在将来破产时可采取的保护资产(包括其家庭)的策略，以及帮助儿童购买自己的房子时可能产生的各种利益和风险。除非另有说明，所有立法引用均为1966年破产法(“BA”)。
如果个人(即债务人)无力偿还其债务或无法与债权人安排适当的还款安排，他们可能会以下列两种方式之一破产:
01
债务人呈请书(第55条)-如个人自愿提出破产申请。本申请书须连同一份财务状况说明书，列明其资产、负债及财务状况的详情。
02
债权人呈请书(第43条)-如债权人提出呈请，要求法院发出命令宣布某个人破产(这称为“扣押令”)。只有在个人有“破产行为”(请参阅第40条)的情况下，才可提交债权人的呈请书(及发出扣押令)。这大致包括，从2021年1月1日起，债权人未在送达破产通知后21天内，就至少10,000美元的债务履行破产通知。
个人破产的主要后果是，在破产时，他们的大部分资产(包括不动产，如家庭住房、股票和其他投资)将归属于他们的受托人。这样，受托人就可以有效地变现(即出售)(这种资产被称为“可分割财产”)。请参阅第58条及第116条。
可分割财产变现的收益将被受托人用于按比例(适用于有担保债权人的特别规则，稍后讨论)尽可能多地偿还破产者的“可证明债务”(广义上说，在破产之日所欠的债务)。如果受托人不能完全偿还可证明的债务(例如，变现可分割财产所得的收益少于可证明的债务)，破产人一般无须对其在解除破产时的任何差额承担责任(即该等债务被称为已“消灭”)。
出于完整性的考虑,应该注意个人财产证券登记(其他地方在笔记中讨论)并不适用于破产的家庭(注册并不适用于土地,建筑物或设备)。
1.1 所有属于破产者的资产是否都是
“可分财产”?
某些资产被明确排除在可分割财产之外，因此，破产的受托人不会将这些资产分割给破产者的债权人。引用S.116(2)。下表提供了其中一些排除的一般概述。
需要注意的是，一个破产者的可分财产不限于在他们开始破产时属于他们(或被赋予他们)的资产。这些资产还包括他们在破产期间(即从他们开始破产到摆脱破产)获得的(或移交给他们的)资产，以及第116条规定的某些其他权利、权力、财产或金钱。
此外，破产规则还包含了所谓的“追回”条款，大致允许破产受托人对属于非破产方的资产拥有追索权，这些资产被转移到该方，使其远离破产债权人的控制(这些将在后面的附注中讨论)。
破产规则还包含一些其他的反避税条款，这些条款防止(除其他事项外)不公平的优先付款以牺牲破产财产中的其他债权人为代价，偏袒无担保债权人(这些不在票据的范围内)。
1.2 适用于破产者之义务及限制
除上述各项外，破产人亦会受到以下所列的多项义务和限制(请注意，这并非详尽的清单):
(a) 他们必须遵从破产受托人的所有要求。这包括提供受托人要求的所有账簿、银行对账单和其他文件。
(b) 他们必须充分和真实地向受托人披露其全部财产及其价值，并填写一份列明其资产、负债及财务状况详情的资产负债表(注:如属债权人呈请，资产状况说明书必须在接到扣押令通知后14天内提交)。
(c) 他们必须将任何情况的变化通知受托人，包括地址的变化、继承的收据、新资产的获得(例如，一所房子或一辆汽车)、收入的增加以及任何金钱或其他奖品的中奖。
(d) 如果他们要求任何形式的信贷超过指数化的金额(在撰写本文时，这个金额是$5934)，他们必须披露他们的破产。
(e) 虽然破产规则本身并不阻止破产人受雇和获得收入，但某些专业和发牌组织可能会暂停或取消其会员资格或执照(或以其他方式限制或阻止其继续从事该行业或职业)，这可能会影响其获得的收入的。
(f) 在他们有入息的情况下，如果他们的净入息(税后)一般超过指数性的款额(截至撰写本报告时，没有受养人的破产人士的指数性入息为59,031.70元)，他们可能有责任向受托人支付款项。
(g) 未经受托人许可，不得出国，如受托人要求，必须交出护照。
(h) 他们不能处置任何已归属于受托人的财产。
(i) 他们不得在没有获得法院许可的情况下担任公司董事或经理，也不能管理信托帐户(例如，作为律师或会计师)。他们也不被允许担任SMSF的受托人(或公司受托人的董事)。
(j) 他们的信用评级可以在破产解除后的一段时间内继续受到影响(直到破产结束后的两年，以及从破产之日起的五年)。
(k) 他们的姓名和破产详情的永久记录将出现在全国个人破产指数(‘ NPII ‘)上，这是一个公开可获取的电子登记册，提供有关澳大利亚特定破产程序(包括破产)的信息。
1.3 一个人的破产持续多长时间?
破产人一般会在资产负债状况说明书提交之日起3年零1日自动脱离破产(注意，不论他们是因债务人呈请或债权人呈请而破产)。指S.149。一旦破产者被解除破产，他们将不再对自己的大部分债务承担责任(如前所述，如果这些债务已经被扑灭)。
但是，一般的三年破产期可延长至五年(或在某些情况下延长至八年)，如果广义地说，破产受托人认为破产人的行为不令人满意，并反对因此解除破产。指S.149A。
鉴于一个人的家庭住房很可能构成“可分割财产”(如上所述)，在他们破产的情况下，它可能面临潜在的索赔。
为了减轻这种风险，从资产保护的角度来看，一般不建议将家庭住宅由“高风险”的家庭成员(例如经营企业的配偶，面临较高的破产风险)拥有。相反，它应该由家族中“低风险”的成员拥有(常见的例子是“低风险”配偶、全权委托信托或公司)。
2.1 破产人的家庭居所如须按揭，会否在破产时归属其受托人?
根据破产规则，破产人拥有的有担保及无担保资产均可在破产时归属其受托人，并被视为“可分割财产”(参阅第58及116条)。但是，特别规则适用于有担保的资产(例如，破产者须抵押的家庭住宅)，向有担保债权人(例如，银行)提供下列权利:
01
执行担保条款的权利: 有担保债权人实现或以其他方式处理其担保的权利，其担保不受破产受托人授予资产的影响。引用S.58(5)。
在破产的家庭住宅(这是受银行抵押)的背景下，抵押条款将规定银行的权利与财产。一般来说，如果破产者拖欠抵押贷款，银行有权强制执行抵押贷款。值得注意的是，即使这些付款是及时的，银行可能能够强制执行抵押，如果破产行为本身构成违约下的抵押条款。
虽然这通常意味着银行有权出售破产者的家庭住宅，但在许多情况下，这项任务反而会留给破产的受托人。
02
在破产中，受托人对担保资产变现的收益享有优先权:如有担保资产已变现，就该资产欠有担保债权人的债务，高于其他无担保债权人的债务。对于破产者的家庭住宅(在银行按揭的情况下):
如果有股票的家庭(也就是说,如果属性的值超过了债务做担保),所得的财产将首先用于支付欠银行的数量,剩下的收益用于偿还破产的其他可证明的债务,在适当的基础上。
家庭的房子是没有产权的。如该物业的价值不超逾以该物业为抵押的债务-不论该物业是由破产受托人或银行(其已行使其出售该物业的权利)实现的，银行(作为有担保债权人)有权获得全部出售所得。
任何差额(即销售收入未弥补的债务)都可以在破产中证明，这意味着银行实际上可以成为与差额相关的无担保债权人(因为有担保的资产，即破产者的家庭房屋已被出售，不再存在)。在这种情况下，银行将有权分享破产财产中其他可分割财产的变现收益(尽管与破产者的其他可证明债务处于同等地位)。
2.2 在破产情况下，破产者能否保留其家庭住房?
破产人在破产时，可透过多种方法有效地保留其家庭房屋的拥有权(不论是否需要按揭)，以下列出了其中一些方法(请注意，这并非详尽的清单)。
如果破产的家庭没有负担的(即不受抵押贷款),相关方如配偶可能提供的机会买房地产从破产管理人如果他们能够筹集足够的资金这样做(例如,通过家庭成员)的礼物。在这方面，值得注意的是，受托人有义务以债权人的最佳利益行事，因此，受托人不会被迫作出或接受任何此类要约(例如，低于市场价值的要约很可能会被拒绝)。
或者,一个破产的家庭按揭抵押,破产的相关方(如配偶)可以购买股票房地产(广泛的,多余的财产价值的债务做担保)从破产管理人。
这将导致该物业继续受按揭(及债务继续以其为抵押)、承按人(即在与受托人签订任何此类安排时，亦须取得银行)。此外，受托人将被要求以债权人的最佳利益行事，因此，受托人不会被迫作出或接受任何此类要约(例如，低于市场价值的要约很可能会被拒绝)。
值得注意的是，即使破产者的家庭住宅没有(或只有极少的)资产净值(即财产价值低于或近似等于其担保的债务)，破产人的关联方(如他们的配偶)以名义上的金额(在受托人和抵押权人同意的情况下)从破产的受托人手中买回破产资产仍有许多好处。
通过这样做，破产者将能够有效地在破产中保留他们的家庭住房。此外，财产上产生的任何进一步的权益(例如，财产价值的增加和/或抵押贷款的偿还)将归收购财产的实体(例如，配偶)，因此，可以免受破产者债权人的保护。
2.3 破产规则如何适用于破产人与配偶共同拥有的家庭住宅?
在某些情况下，个人可能不是其家庭住宅的唯一拥有人，而是与配偶共同拥有房屋(不论是联权共有人还是共同租客)。
如果个人破产，其在家庭住宅中的份额(或权益)一般会归属于其破产受托人，受托人(连同未破产的配偶)成为财产的共同承租人。这一利益可以由受托人实现，实现的收益相应地分配给破产的债权人。
在实现破产人对其家庭居所的权益时，受托人一般会提供机会，让未破产的配偶(作为该物业的共有人)以市值取得权益。在这方面，如果财产没有产权负担(即没有抵押)，“市场价值”通常代表破产者对财产本身市场价值的比例利益。另一种情况是，如果该物业须按揭，“市值”一般指破产物业在该物业的权益中所占的比例(即该物业的市值减去以该物业作抵押的债务)。
在某些情况下，可能有机会减少非破产配偶通常需要支付的数额，以获得共同拥有的家庭住宅的破产财产权益(即适用“免罪原则”的公平原则)。
在基本条款,这些原则规定,借款对共同拥有财产(例如,破产和non-bankrupt配偶)申请使用只有一个政党(例如,破产)没有好处(例如,non-bankrupt),他们将满足受益方的(例如,破产人首先分得的财产。非受益方(例如，未破产方)仅仅被视为担保人，其在财产中的份额被用来弥补任何不足。
在这种情况下，免罪原则可以产生广泛的效果，减少破产配偶在共同拥有的家庭住宅中的权益份额，从而减少未破产配偶为从破产受托人那里获得权益而需要支付的金额。
如果非破产配偶没有能力(或不愿)购买破产配偶在家庭住宅中的权益，破产受托人可以寻求法院命令强制出售整个资产(包括非破产配偶出售其在该财产中按比例分配的权益)。所有出售所得将相应地在受托人和未破产的配偶之间分配(在抵押贷款和其他相关费用计入后)。
在某些情况下，破产的受托人可能决定不立即出售破产者的家庭住宅。相反，它会保留它，以便在以后的日期出售它(通常，这将是在寻求立即出售财产没有什么好处的情况下，因为它是一个抵押贷款，而破产者没有(或很少)股权，一旦产生额外的股权，就会决定在晚些时候出售房产)。
重要的是，如果财产在破产人解除破产时(即当他们的破产结束时)还没有被出售，那么财产的破产权益受托人此时不会立即重新授予破产人。
相反，该权益仍属于受托人6年(如果破产人没有在资产负债状况说明书中适当地向受托人披露有关财产，则可申请更长时间)。指S.129AA。在额外归属期间(一般为六年)出售该物业所得的任何收益，将按其财产权益归受托人所有，并据此在破产人的债权人之间分配。
2.4 如果家庭的房屋不是由破产的“高风险”配偶拥有，那么它是否会有风险?
有很多规定在BA(称为“追回”条款),基本上允许破产管理人对资产属于一方声称除了破产,这些资产已经转移到外,把他们的债权人。
在这方面，以下讨论大致检视了一些适用于家庭居所的常见的“收回”条文(载于第120条及第121条)。
001
低估交易(第120条)
在下列情况下，第120条的“收回”条款适用于个人(其后破产)将家庭住宅转让给另一方:
– 转让发生在破产开始前5年的任何时间;和
– 受让人给予低于市场价值(或没有)的转让对价。标准的五年“收回期”(如上所述)可减为四年(转让给关联方)或两年(转让给不相关方)，条件是受让人可在转让时证明个人(即转让人后来破产了)是有偿付能力的。请注意，除非有足够的记录证明破产人此时具有偿付能力，否则一般会被推定为无偿付能力。指S.120(3)。在第120条的“追回”条款适用的情况下，家庭住宅的转让对破产的受托人无效(基本来说，这意味着可以下令让受让人将该财产或与其价值相等的金额转让给受托人)。在某种程度上，受让人为该财产提供了一些对价(尽管低于市场价值)，这一数额必须由受托人退还给他们。指S.120(4)。重要的是，需要注意的是，由于可退还的金额等于受让人为该财产提供的对价，因此该金额在该财产转让后不受任何价值变化的影响。换句话说，即使破产人将财产转移给受让人后，财产的价值增加了，返还的金额也会保持不变。
02
转让给破产债权人(第121条)
第121条另有一项“收回”条款，适用于个人(其后已破产)将家庭住宅转让给另一方。如同第120条(上文所述)，第121条适用的转让对破产的受托人是无效的，受托人可将受让人提供的任何对价退还给他们。
第121条申请转让，必须同时满足以下两个条件:
(a). 如果没有被转移，被转移的资产(例如，破产者的家庭住宅)可能已经成为破产财产的一部分(或者债权人可以得到)。
(b).转让资产的主要目的是防止其在破产债权人中被分割，或阻碍/拖延将其用于分割的过程。
重要的是，如果第121条适用，破产受托人可追溯至必要时，以确定“追回”条款是否适用于涉及破产人的特定交易(即，与第120条不同，没有适用于第121条的法定时限)。
例如，在约翰·丹尼尔·康明斯诉康明斯[2006]HCA 6案(“康明斯案”)中，高等法院裁定，个人(康明斯先生)在破产前13年将各种资产转移给相关方(因欠ATO的巨额税务债务)对第121条破产受托人无效。
这是因为，尽管这些债务在转让时并没有由ATO提出，但卡明斯先生意识到他多年来积累了大量的纳税义务，一旦ATO知道了这些债务，就有可能对其进行评估。据此，高等法院得出结论，康明斯进行转让的主要目的是为了防止被转让的资产在其债权人(其中最大的债权人是ATO)之间被分割。
第121条的另一个关键特征是，即使转让人在转让时具有偿付能力，即使该转让是出于市场价值考虑，这也适用。也就是说，第121条的适用取决于是否可以合理地推断，在转让时，根据所有的情况，破产者已经或即将破产。这是因为在这种情况下，破产者被认为有转移资产以击败债权人的主要目的。引用S.121(2)。请注意，出于这些目的，除非有足够的记录证明破产公司此时的偿付能力，否则破产公司在转让时一般会被推定为资不抵债。指S.121(4)。
关于第121条的另一个考虑因素是第121(4)条所载的“善意”例外。在这种例外情况下，将家庭住宅从破产人转让给另一方，无须受第121条规限，但条件是:
· 受让人提供了至少考虑房地产市场价值;
· 受让人不知道，也不可能合理地推断，破产者转移财产的主要目的是防止其在破产者的债权人之间被分割(或阻碍/延迟使其可用于分割的过程);和
· 受让人不能合理地推断，在转让时，破产者已经或即将破产。
· 在实际层面上，“诚信”例外只适用于独立受让人(因为通常不可能争辩说关联方受让人不知道破产者已经或即将破产)。
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